A Vibra Energia (antiga BR Distribuidora) obteve liminar para impedir a Fazenda do Estado de São Paulo de cobrar a diferença de ICMS-ST (substituição tributária) sobre combustíveis não recolhidos durante o período de congelamento da base de cálculo do imposto – ainda vigente. A decisão, proferida em ação preventiva, é a primeira que temos notícia.
O congelamento da base de cálculo do imposto estadual foi adotado no ano passado pelos estados, após a alta dos preços dos combustíveis. A medida seria uma forma de reduzir os valores nas bombas.
Foi instituído inicialmente pelo Convênio ICMS nº 192, publicado pelo Conselho Nacional de Política Financeira (Confaz) em 29 de outubro de 2021, e ampliado por outras regras – em todas elas, o Estado de São Paulo aderiu.
Na prática, com esse congelamento, a alíquota do ICMS-ST sobre a gasolina no Estado de São Paulo foi reduzida de 25% para 18%. Também foi concedido um desconto de R$ 0,35 por litro de diesel S-10.
A medida entrou em vigor em 1º de novembro de 2021 e duraria inicialmente até 31 de julho deste ano. Nesse período, o ICMS-ST deve ser calculado com base no preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF). Posteriormente, o benefício foi prorrogado até dezembro e ficou estabelecido que a base de cálculo seria a média móvel da PMPF dos últimos 60 meses (artigo 7º da Lei Complementar nº 192, de 2022).
Pelo fato desse congelamento gerar diferença, a Vibra decidiu, preventivamente, recorrer ao Judiciário. Como o ICMS é cobrado no regime de substituição tributária, o valor do imposto a ser pago é assumido no momento da primeira venda na cadeia de consumo e, em seguida, incluído no preço.
O medo de receber uma cobrança é baseado em uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Em 2016, os ministros reconheceram o direito do consumidor de ser ressarcido caso tenha pago o maior imposto (ADI 2777). A partir daí, a Justiça passou a entender que a Fazenda também é responsável pela cobrança em caso de recolhimento de imposto a menor.
Na ação, a Fazenda do Estado de São Paulo argumenta que, a partir do julgamento da ADI 2.777 e do RE 593.849/MG, no STF, tem o direito de cobrar qualquer diferença que possa existir, caso o preço final seja diferente do presumido, o que foi consolidada no artigo 66-H, incluída pela Lei nº 17.293, de 2020, na Lei Estadual nº 6.374, de 1989.
Segundo o advogado que assessora a Vibra Energia no processo, Donovan Mazza Lessa, sócio do Maneira Advogados, diante do posicionamento do STF, a empresa achou mais prudente impetrar um mandado de segurança. “E, no final, foi uma boa medida porque o Estado apresentou uma resposta no processo dizendo que vai conseguir cobrar a diferença”, diz.
Na decisão, o desembargador Josué Vilela Pimentel, da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, considera que, embora haja esse julgamento do STF que deu direito ao ressarcimento a quem pagou o ICMS-ST a maior, há uma via de mão dupla, que também autoriza o Tesouro a cobrar em caso de pagamento a menor.
O magistrado, no entanto, ressalta que o Estado de São Paulo aderiu a todos os acordos editados pelo Confaz que permitiram e estenderam o congelamento da base de cálculo do ICMS-ST para combustíveis (Confaz Confaz nº 192/21 e posteriores).
Segundo o magistrado, as medidas foram amplamente divulgadas como um esforço do Estado para ajudar a reduzir o preço do combustível na bomba. No entanto, acrescenta na decisão, “aparentemente o Estado não está concedendo nenhum benefício, na medida em que pretende cobrar do peticionário a diferença que alega estar renunciando. No ditado popular: faz caridade com chapéu alheio” .
Considerando o volume de combustível vendido pela Vibra e suas subsidiárias no Estado de São Paulo, bem como a diferença de R$ 0,35 por litro, pode-se imaginar, diz o juiz, o valor que será cobrado em uma provável execução fiscal.
“Dado esse número, podemos ver o valor astronômico que terá que ser gasto para garantir embargos à execução fiscal”, diz o magistrado na decisão. “Além de outras consequências imediatas, como o lançamento do nome em Cadin [Cadastro Informativo de Créditos não Quitados]protestos, certidões de dívidas fiscais positivas e todo tipo de problemas financeiros e legais”.
Para o advogado Donovan Lessa, que defende a Vibra Energia, ficou demonstrado que o discurso de redução do ICMS-ST não era verdadeiro, pois “a diferença seria cobrada das empresas”.
Carlos Eduardo Navarro, da Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella, considera que o juiz foi correto. “Na verdade, o Estado de São Paulo, assim como os demais, concedeu uma espécie de incentivo fiscal visando conter o aumento dos preços dos combustíveis, não só pela alíquota, mas também pela base de cálculo da retenção”, diz . “Se você desse esse incentivo, não faria sentido cobrar na ponta. Caso contrário, o Estado daria com uma mão para a refinaria e tiraria com a outra do varejista”, acrescenta.
Essas ações são necessárias em estados onde não houve alteração da lei, como em São Paulo, quando se trata de regimes excepcionais, segundo a advogada Luiza Leite, sócia do Silva Gonzaga Leite Advogados. No Rio de Janeiro, por exemplo, ela afirma que essa mudança já ocorreu e, portanto, não haveria necessidade de entrar com ação judicial.
